Contribuinte tem direito de ser ressarcido por ICMS cobrado indevidamente em fatura de energia elétrica

O Supremo Tribunal Federal recentemente proferiu decisão com repercussão geral (RE 593824 – Relator Ricardo Lewandowski), sedimentando a tese de que a demanda em potência elétrica por si só não é passível de tributação pelo ICMS e que o imposto estadual recai sobre o efetivo consumo.

A partir desta decisão do Supremo Tribunal Federal editou-se o Tema 176, que esposa o seguinte entendimento: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor.”

Esta decisão beneficia sobremaneira as empresas que possuem contratos de fornecimento de energia elétrica por demanda (“demanda contratada”), na medida em que, nestes casos, o fisco estadual realiza a cobrança de ICMS tanto sobre a energia elétrica efetivamente consumida quanto sobre a demanda contratada, ainda que não consumida.

Na medida em que o fato gerador do ICMS é a circulação de bens ou serviços (no caso, a energia elétrica), a simples contratação de demanda que não chegou a ser consumida não pode ser tributada, uma vez que jamais circulou.

Assim, todos os contribuintes que realizaram pagamentos indevidos nos últimos cinco anos têm direito a receber os valores pagos indevidamente, seja mediante crédito em espécie – normalmente submetido ao regime dos precatórios -, seja mediante crédito tributário, viabilizando, assim, compensação de tributos futuros.

A equipe do escritório Dammski & Machado possui expertise no assessoramento empresarial, ficando à disposição para esclarecimentos adicionais.